Sonderkündigungsschutz für sogenannte Vorfeldinitiatoren im Zusammenhang mit der Gründung eines Betriebsrates kann verwirken

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 30. Juli 2026 (2 AZR 70/25) eine klare Grenze gezogen: Wer einen dem Arbeitgeber unbekannten Sonderkündigungsschutz nicht in der Regel binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung geltend macht, verliert ihn.

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Der Fall

Eine einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Arbeitnehmerin eines Kleinbetriebs ohne Betriebsrat hatte zwei Abmahnungen erhalten. Im Mai 2022 beantragte der Arbeitgeber die Zustimmung des Integrationsamts zu einer ordentlichen Kündigung und bot in einem Personalgespräch einen Aufhebungsvertrag an; seitdem war die Arbeitnehmerin freigestellt. Während das Zustimmungsverfahren lief, ließ sie sich anwaltlich zur Betriebsratswahl und zum damit verbundenen Sonderkündigungsschutz beraten, gab Ende August 2022 eine notariell beglaubigte Erklärung ab, einen Betriebsrat gründen zu wollen, und schrieb einer Kollegin, sie wolle mit allen Kolleginnen über eine möglichst kurzfristige Wahl sprechen. Nach Zustellung der Zustimmung des Integrationsamts am 30.09.2022 kündigte der Arbeitgeber am selben Tag das Arbeitsverhältnis. In der Klageschrift rügte die Arbeitnehmerin nur pauschal und „vorsorglich“ eine Unwirksamkeit „nach § 15 KSchG“; die notariell beglaubigte Absichtserklärung legte sie erst rund 15 Monate nach Zugang der Kündigung vor. Das Arbeitsgericht erachtete die Kündigung aufgrund des zum Zeitpunkt der Kündigung bestehenden Kündigungsschutzes nach § 15 Abs. 3b KSchG für unwirksam. Das Landesarbeitsgericht hob die erstinstanzliche Entscheidung auf, das Bundesarbeitsgericht bestätigte die klageabweisende Entscheidung.

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Der Sonderkündigungsschutz des § 15 Abs. 3b KSchG

Das Bundesarbeitsgericht legt § 15 Abs. 3b KSchG weit aus. Vorbereitungshandlung ist jedes für Dritte erkennbare Verhalten, das zur Vorbereitung einer Betriebsratswahl geeignet ist – etwa Gespräche mit Kollegen oder eine anwaltliche Beratung. Die Vorbereitung muss dabei weder erfolgreich sein, noch kommt es auf die Kenntnis des Arbeitgebers an. Der Sonderkündigungsschutz beginnt mit der Beglaubigung der Absichtserklärung und endet mit der Einladung zur Betriebs- oder Wahlversammlung, spätestens nach drei Monaten. Die Arbeitnehmerin war danach Vorfeldinitiatorin. Das Recht, sich darauf zu berufen, hatte sie jedoch nach § 242 BGB verwirkt. Mit der Verwirkung wird ausgeschlossen, dass Rechte illoyal verspätet geltend gemacht werden. Wie beim Sonderkündigungsschutz schwerbehinderter Menschen muss ein dem Arbeitgeber unbekannter Schutz innerhalb einer Regelfrist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung geltend gemacht werden. Dies gilt insbesondere auch, weil der geschaffene Sonderkündigungsschutz lediglich befristet gelte. Durch den objektiven Tatbestand der notariell beglaubigten Absichtserklärung soll auch für den Arbeitgeber Klarheit über den Zeitraum des Kündigungsschutzes geschaffen werden. Es könne daher gerade nicht davon ausgegangen werden, der Gesetzgeber habe es hinnehmen wollen, dass sich ein Arbeitnehmer später mit Erfolg auf einen weit zurückliegenden, zeitlich kurz befristeten Kündigungsschutz berufen kann, sofern der Arbeitgeber hiervon keine Kenntnis hatte. Innerhalb der Frist muss sich der Arbeitnehmer konkret auf § 15 Abs. 3b KSchG berufen oder dem Arbeitgeber Vorbereitungshandlung und beglaubigte Absichtserklärung mitteilen. Gerade die Absichtserklärung ist entscheidend, weil von ihr der Schutzzeitraum abhängt. Die bloße Rüge, die Kündigung sei „nach § 15 KSchG“ unwirksam, genügt nicht: Die Norm enthält mehrere Schutztatbestände mit unterschiedlichen Voraussetzungen – im entschiedenen Fall kam aus Sicht des Arbeitgebers etwa auch ein nachwirkender Schutz als ehemaliges Betriebsratsmitglied in Betracht. Nur, wenn der Arbeitgeber die maßgeblichen Umstände bereits kennt, bedarf es keiner Mitteilung.

Weitere Unwirksamkeitsgründe griffen nicht; im Kleinbetrieb bedurfte es insbesondere weder einer sozialen Rechtfertigung noch eines Präventionsverfahrens nach § 167 Abs. 1 SGB IX.

Zugleich zieht das Bundesarbeitsgericht eine zweite Grenze: Einer treuwidrigen Ausnutzung des weit gefassten Schutzes ist im Einzelfall mit einer Rechtsmissbrauchskontrolle nach § 242 BGB zu begegnen – etwa wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer die Voraussetzungen allein geschaffen hat, um Kündigungsschutz zu erlangen, und er sichtlich kein ernsthaftes Interesse an einem Betriebsrat hatte. Ob ein solcher Missbrauch vorlag, konnte hier wegen der Verwirkung offenbleiben.

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Worauf Sie achten sollten

Prüfen Sie in betriebsratslosen Betrieben vor jeder personen- oder verhaltensbedingten Kündigung, ob Ihnen Initiativen zur Gründung eines Betriebsrats bekannt sind, und dokumentieren Sie den zeitlichen Ablauf. Nach Ausspruch der Kündigung lohnt ein genauer Blick auf Klageschrift und Schreiben des Arbeitnehmers: Wird § 15 Abs. 3b KSchG nicht binnen drei Wochen konkret geltend gemacht und war die Absichtserklärung unbekannt, ist der Sonderkündigungsschutz regelmäßig verwirkt. Fällt die Initiative auffällig in die Zeit nach einer angekündigten Kündigung, sollten Sie zusätzlich den Rechtsmissbrauchseinwand prüfen.

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